В обыденной жизни, до определенного времени, приобретение и использование ручек с видеокамерой, аудиозаписью являлось безобидной забавой. С введением же в 2011 году в Уголовный кодекс РФ статьи 138.1, количество уголовных дел за производство, приобретение, сбыт подобных товаров, стало расти, а возможное наказание по указанной статье вплоть до лишения свободы на срок до четырех лет.
Если взглянуть на судебную практику по таким делам, то мы увидим подавляющее большинство обвинительных приговоров. При детальном же изучении судебной практики видно, что следственные органы и суды не особо вникают в суть вопроса и подходят формально, основываясь только на признательных показаниях обвиняемого и поверхностных заключениях экспертиз, и не учитывают правовую позицию, изложенную в Постановлении Конституционного Суда РФ от 31.03.2011 №3-П.
Статья 138.1 УК РФ говорит о незаконном производстве, приобретении и (или) сбыте специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Однако, в указанной норме не раскрывается понятие специальных технических средств.
В Постановлении Правительства РФ от 16.04.2012 №314 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)» содержится определение «электронного устройства, предназначенного для негласного получения информации». Согласно этому определению, под электронным устройством, для негласного получения информации понимается специально изготовленное изделие, содержащее электронные компоненты, скрытно внедряемое (закладываемое или вносимое) в места возможного съема защищаемой акустической речевой, визуальной или обрабатываемой информации (в том числе в ограждения помещений, их конструкции, оборудование, предметы интерьера, а также в салоны транспортных средств, в технические средства и системы обработки информации).
Постановлением Правительства РФ от 01.07.1996 №770 закреплен Перечень видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности. Однако, в названном перечне, специальные технические средства указаны только с учетом общих принципов их действия (фиксация акустической информации, визуального наблюдения, прослушивания телефона и т.д.).
При решении вопроса о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного ст.138.1 УК РФ, необходимо учитывать правовую позицию, изложенную в Постановлении Конституционного Суда РФ от 31.03.2011 №3-П.
Применительно к преступлению, предусмотренному ст.138.1 УК РФ, составообразующим может признаваться только такое деяние, которое представляет собой совершаемые с умыслом и в нарушение законодательно установленных порядка и условий производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных именно для негласного получения информации. Это обязывает органы, осуществляющие уголовное преследование, и суд не только установить сам факт совершения указанных действий, но и доказать их противозаконность и наличие умысла на их совершение, при этом возможность привлечения к уголовной ответственности за преступление, предусмотренное ст.138.1 УК РФ, исключается, если соответствующее деяние совершено по неосторожности.
Касательно технических средств, указанных в ст.138.1 УК РФ, это могут быть технические средства, которые закамуфлированы под предметы (приборы) другого функционального назначения, в том числе бытовые. Обнаружение, таких средств, в силу малогабаритности, закамуфлированности или технических параметров возможно только при помощи специальных устройств. Также, такие средства, должны обладать техническими характеристиками, параметрами или свойствами, прямо обозначенными в соответствующих нормативных правовых актах, и функционально должны быть предназначены для использования специальными субъектами.
Что касается технических средств (предметов, устройств), которые по своим техническим характеристикам, параметрам, свойствам или прямому функциональному предназначению рассчитаны лишь на бытовое использование массовым потребителем, то они не могут быть отнесены к специальным техническим средствам для негласного получения информации, если только им намеренно не приданы нужные качества и свойства, в том числе путем специальной технической доработки, программирования именно для неочевидного, скрытного их применения.
По поводу авторучки с видеокамерой можно отметить, что речь идет о многофункциональном приборе, специально не предназначенным для негласного получения информации, а для фиксации информации разными способами, т.е. путем письменной, акустической и визуальной регистрации информации. В данном случае, речь идет не о закамуфлированном устройстве, а об устройстве целевого назначения не запрещенного законом и не ограниченным в обороте.
Более того, если объектив камеры можно обнаружить при простом визуальном осмотре, без применения специальных средств обнаружения, то такое средство нельзя считать специальным средством для негласного получения информации.
Также необходимо отметить, что если изделие было изготовлено не для получения сведений, к которым не имеет доступа лицо, использующее эту авторучку (или иной предмет), а для фиксации разными способами информации, которая итак доступна указанному субъекту, например, записывать в аудио и/или видео режиме разговор, участником которого он является, то в действиях указанного лица отсутствует состав преступления, предусмотренного ст.138.1 УК РФ.
Консультацию подготовил адвокат Невидимов Г.А. 28.10.2015г., г.Иркутск
юридические консультации, юридические услуги, защита адвоката по уголовным делам, на предварительном следствии, суде в Иркутске (уголовный адвокат) по тел.8950-100-89-25